Golden Power e sovranità

Come cambia il mondo con il 5G.
Come cambia il mondo con il 5G.

“Spiati dai cinesi”. Così riusciamo a pensarci, al sorgere dell’era della connettività ultraveloce, del 5G, del pensiero che si espanderà nella rete fluendo libero ai quattro angoli del globo terraqueo. La democratizzazione dell’informazione e della conoscenza portata dalla rete, feticcio presto abbandonato, ha ceduto il passo ad un’applicazione politica, strategica, e financo militare dell’etere, di quello che rappresenta in realtà: miliardi di dati. E come un segnale di fumo ogni informazione lascia una traccia, una pepita in un fiume che può essere raccolta e collezionata; questo fiume, tuttavia, non è propriamente lo Yukon ma è composto di tralicci, ripetitori e cavi sottomarini.

Le tecnologie ed i servizi a rete sono storicamente appannaggio dell’intervento statale nell’economia ed oggi sono terreno – fertile – di scontro per la supremazia tecnologica. I vantaggi che ci si aspetta dalle reti 5G – altissima velocità di connessione, latenza praticamente azzerata, possibilità di collegare diversi device – vanno declinati in funzione delle applicazioni tecnologiche del prossimo futuro (realtà aumentata, nanotecnologia, I.A. e machine learning). Evidenti anche le molteplici applicazioni militari e d’intelligence di siffatte reti.

Il massiccio intervento cinese nel mercato delle infrastrutture – tecnologiche in Occidente, civili e strategiche in Africa e sud-est asiatico – ha causato un’alzata di scudi da parte del blocco atlantico. Dopo il “bando” di Huawei, ZTE, Hikvision ed Hytera dal mercato del partenariato pubblico-privato americano sono state adottate a pioggia una serie di misure restrittive, in quasi tutti i paesi NATO, volte a prevenire la fantomatica cyber-minaccia cinese.

Gli interessi da proteggere sono chiari: realizzare reti tecnologiche è molto diverso dal siglare un semplice contratto di fornitura; significa legarsi all’operatore economico, integrarlo nello scheletro infrastrutturale del paese per un periodo medio-lungo. Il 28 marzo 2019 il NATO Cooperative Cyber Defence Centre of Excellence (CCDCOE) ha pubblicato un opuscolo dal conciliante titolo: “Huawei, 5G and China as a Security Threat”. L’agenzia con sede a Tallin, dopo aver sventolato la minaccia dei c.d. ATP-10 (Advanced Permanent Threat, gruppi di hacker sponsorizzati dai governi, nel nostro caso da quello cinese), ai quali sarebbero addebitabili diverse violazioni del diritto di proprietà intellettuale ed azioni di spionaggio commerciale/industriale, si focalizza sull’opacità dei rapporti tra Huawei (e compagnia) ed il Direttorio cinese. In particolare riguardo:

1) La condivisione obbligatoria di informazioni e dati sensibili da parte di Huawei (in base a norme di legge le aziende cinesi devono collaborare con il governo);

2) L’effettiva allocazione dei centri decisionali (l’indipendenza effettiva del board di Huawei);

3) La permeabilità delle gerarchie manageriali del colosso cinese da parte del partito (come a dire: in ogni caso, volendo credere alla buona fede del board e degli alti quadri aziendali, i manager ed i quadri inferiori più che all’azienda sarebbero fedeli al governo).

Tuttavia dal punto di vista tecnologico il report sottolinea come non vi sia differenza tra i livelli di sicurezza garantiti da Huawei e quelli di altri operatori. Che, anzi, Huawei sembra essere il partner tecnicamente più affidabile e probabilmente l’unico a poter garantire la fornitura, da solo, tutti gli elementi necessari alla realizzazione di una rete 5G. Tirando le somme pare inaccettabile, per l’agenzia di Tallin, che un privato abbia accesso ad una simile mole di informazioni e che possa disporne, anche potenzialmente, favorendo il governo cinese.

Il Governo Conte-bis, anche in anticipo rispetto al summenzionato report, ha provveduto a fugare ogni rischio di “contaminazione” cinese con un intervento legislativo d’urgenza, inserendo, col D.L. n. 22/2019, l’art. 1-bis al D.L. 21/2012; quest’ultimo contiene la disciplina dei “Poteri speciali” che ha sostituito il modello basato sulla c.d. Golden shareIl precedente sistema, inquadrato dal D.L. n. 332/1994, era modellato sui mutandi assetti societari pubblici dell’epoca, che vedevano le grandi società statali aprirsi all’investimento privato trasformandosi in comuni S.p.a. Per tutelare un nocciolo di interessi nell’ambito di una ristretta cerchia di materie («difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia, e degli altri pubblici servizi») era garantito allo Stato potere di veto su una serie di azioni che i C.d’A. delle partecipate (direttamente o indirettamente) potevano intraprendere. Queste erano obbligate a prevedere, nello statuto, clausole che garantissero al Ministro dell’economia potere di ingerenza (fino ad arrivare al potere di veto) qualora si votasse in assemblea su operazioni straordinarie et similia.

La Golden share era quindi un’ideale, inalienabile, partecipazione che attribuiva allo Stato poteri del tutto particolari permettendogli di mantenere il controllo su aziende di settori strategici. Il D.L. n. 21/2012 innovava questo sistema: in perfetta armonia con la transizione Stato attore-Stato regolatore la nuova disciplina si slega dal requisito della partecipazione statale passando ad individuare settori strategici (difesa, sicurezza nazionale, energia, trasporti, comunicazioni) nei quali il Governo può operare trasversalmente «in caso di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale» o dove vi sia «possibile pregiudizio alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti, i beni e i rapporti di rilevanza strategica per l’interesse nazionale».

Il sistema dei poteri speciali previsti nel 2012 (c.d. Golden power) opera quindi per materia, per settore, a prescindere dal fatto che si interagisca con un privato o con una S.p.a. partecipata. Alla base del sistema vi sono una serie di obblighi per gli operatori di notifica all’autorità di operazioni particolari che potrebbero, per l’appunto, mettere a rischio i beni pubblici sopraelencati. In tal modo lo Stato è nelle condizioni di intervenire sul pericolo con strumenti che digradano dal potere di veto (ad esempio a fronte di acquisizione di partecipazioni da parte di soggetti extra-UE di un’azienda strategica) a poteri prescrittivi e di mera presentazione di osservazioni. 

Ad individuare concretamente i destinatari di questi obblighi di notificazione sono intervenuti puntuali Decreti ministeriali (per il settore Comunicazioni, ad esempio il D.P.R. 108/2014). La disciplina veniva dapprima innovata dal D.L. n. 148/2017 il quale inseriva nell’articolo dedicato ad energia trasporti e comunicazioni, la più dettagliata fattispecie dei “settori ad alta intensità tecnologica”, una sorta di ibrido tra quei settori e quelli della difesa e della sicurezza nazionale, così definendoli:

a) le infrastrutture critiche o sensibili, tra cui immagazzinamento e gestione dati, infrastrutture finanziarie; 

b) tecnologie critiche, compresa l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, le tecnologie con potenziali applicazioni a doppio uso, la sicurezza in rete, la tecnologia spaziale o nucleare; 

c) sicurezza dell’approvvigionamento di input critici; 

d) accesso a informazioni sensibili o capacità di controllare le informazioni sensibili.

Il successivo D.L. del marzo 2019 fa invece una precisa scelta di campo: inserisce una norma di dettaglio, l’art. 1-bis, nel contesto di un D.L. che per la maggior parte rinvia ai decreti attuativi per l’individuazione puntuale delle attività soggette all’obbligo di notifica (e nei confronti delle quali possono poi essere usati i poteri speciali).

Così recita il nuovo articolo 1-bis:

Poteri speciali inerenti le reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G 1. Costituiscono, ai fini dell’esercizio dei poteri di cui al comma 2, attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G.

Due, a questo punto, le considerazioni da fare. La prima: la novella del 2019 scende ancor più nel dettaglio; da “settori ad alta intensità tecnologica” si passa a nominare legislativamente le tecnologie 5G. Ogni

stipula di contratti o accordi aventi ad oggetto l’acquisizione, a qualsiasi titolo, di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti (…) ovvero l’acquisizione, a qualsiasi titolo, di componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione, quando posti in essere con soggetti esterni all’Unione europea, è soggetta alla notifica.

Va da se che la precisa scelta di intervenire non sul Decreto attuativo (D.P.R. 108/2014), né sul Decreto che istituiva il settore (D.L. 148/2017, già era modificato in precedenza) ma direttamente sulla fonte normativa primaria mostra una “attenzione” specifica sul tema. 

La seconda: lo spostamento dal comma 1-ter dell’art. 2 (settore energia, trasporti e comunicazioni) all’art. 1-bis porta di diritto le tecnologie 5G nell’alveo della difesa e della sicurezza nazionale (pur trattandosi di infrastrutture civili) e non più come infrastrutture strategiche ad alta intensità tecnologica capaci di inficiare, nel caso, la sicurezza e l’ordine pubblico. L’ordine di grandezza (di importanza in realtà) del bene pubblico tutelato è sicuramente maggiore, e maggiormente efficaci sono gli strumenti a disposizione del Governo per incidere su questo campo. Di più, solo per le tecnologie 5G si fa specifico riferimento a contratti di acquisto o forniture di beni e servizi (si parla, per gli altri settori, di vigilanza su operazioni – infra ed intersocietarie – di acquisizione di partecipazioni).

Come porsi, quindi, dinanzi allo strumento dei poteri speciali? Preliminarmente è da considerare la natura di tali prerogative: sicuramente si tratta di un presidio di sovranità; lo Stato, a fronte di una vera e propria Ausnahmezustand Schmidtiana, pro utilitate et imminenti necessitate, può utilizzare poteri che scavalcano persino il dogma cardine del pensiero europeista – la libera concorrenza. Ed in principio è legittimo pretendere una simile protezione.

Ciò che dovrebbe far riflettere, tuttavia, è che un intervento legislativo così puntuale, preciso e dettagliato, quando il processo legislativo costituzionalmente previsto consta di una progressione da norma generale-primaria a norma di dettaglio-secondaria (i decreti attuativi per l’appunto), mostra una volontà politica, da parte del Governo Conte-bis, di mostrarsi vigili, attenti, efficaci.

I poteri speciali sono stati utilizzati – in fretta e in furia peraltro, scadevano infatti i termini per la conversione in legge del decreto – per bloccare alcuni contratti di Vodafone, TIM e Linkem con Huawei. Al di là dell’annosa questione dell’utilizzo abnorme della decretazione d’urgenza per fini surrettiziamente legislativi pare evidente come l’agenda politica sul punto venga dettata al di fuori di Palazzo Chigi.

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